1.- INTRODUÇÃO - O desafio que me dispus enfrentar, antes de ser mera discussão sobre tema específico, foi o de tratar de um assunto dos mais controvertidos na atualidade, em se tratando de direito do trabalho, e sua flexibilização, e da nova competência da Justiça do Trabalho.
2.- Falando sobre as origens do conflito existente entre os dois pólos de uma relação de trabalho, ou seja, entre quem presta o serviço e a quem o serviço aproveita, o Juiz do Trabalho Alexandre Medeiros , do TRT da 24ª Região – Mato Grosso do Sul, se refere ao livro de Gênesis, onde se encontra a primeira remissão ao trabalho, no mundo cristão, quando Deus impõe a Adão, castigo por ter comido do fruto proibido, dizendo: “... por causa do que você fez, a terra será maldita. Você terá de trabalhar duramente a vida inteira a fim de que a terra produza alimento suficiente para você...”.
3.- Assim, é certo, o homem sempre trabalhou; inicialmente, para obter seus alimentos, já que não tinha outras necessidades, em face do primitivismo de sua vida. Depois, como lembra Segadas Vianna , quando começou a sentir a necessidade de se defender dos animais ferozes e de outros homens, iniciou-se na fabricação de armas e instrumentos de defesa. Dessa forma, desde os mais remotos tempos, o trabalho esteve vinculado às lutas pela sobrevivência da espécie.
4.- A partir de então, e através dos séculos, testemunhamos a dominação dos mais fracos pelos mais fortes, eis que a escravidão é a única forma de propiciar aos mais ricos a felicidade, pois, como afirmado por Aristóteles, para conseguir-se cultura, é necessário ser rico e ocioso e que isso “não seria possível sem a escravidão” .
5.- O marco histórico da resistência à exploração determinada pelas condições de desigualdade existentes no campo das relações de trabalho, foi a famigerada Questão Social provocada pela Revolução Industrial, e que empurrou o homem para a modernidade, quando os trabalhadores, excessivamente explorados, começaram a se organizar e a reivindicar melhores condições de vida e de trabalho, resultando uma série de conquistas para a sociedade e, sobretudo, para os trabalhadores. Deu-se nascimento ao Direito do Trabalho. Toma corpo a doutrina intervencionista, segundo a qual, em nome da solidariedade substitui-se a igualdade pura pela igualdade jurídica, como regra de direito que impõe o interesse geral sobre o particular sem que, entretanto, se anule o indivíduo.
6.- O DOGMA DA JUSTIÇA SOCIAL.- De fato, fortalece-se a nova concepção da sociedade e surge, com delineamentos precisos, o “Estado polícia” ou o “Estado providência”. Desse modo, observado que a liberdade econômica e, pois, a livre concorrência, não consegue harmonizar os interesses individuais e que, ao contrário dessa harmonia, a diversidade econômica criada entre os indivíduos pela liberdade é causa da existência de classes sociais que se opõem e ameaçam a existência do próprio Estado, este, para corrigir a desigualdade, amplia suas atribuições . Nesse aspecto intervencionista a ação do Estado faz-se sentir de maneiras diversas, seja regulamentando a iniciativa privada, seja fomentando-a e vigiando-a, seja, substituindo-se a ela em benefício do interesse coletivo.
7.- Em oposição ao avanço invencível das idéias socialistas, de então, a Igreja procurou tomar a direção do movimento e não deixar, por mais tempo, nas mãos dos partidos revolucionários o monopólio da suas reivindicações econômicas e políticas. O Papa LEÃO XIII já havia resolvido atuar de modo a não se deixar ultrapassar pelo movimento social, procurando, acima de tudo, estabelecer a paz nas relações entre patrões e empregados. Tais relações eram, pelo lucro exagerado dos primeiros em detrimento do mínimo de dignidade dos segundos, o sustentáculo da doutrina marxista que fomentava a luta de classes, instrumento encontrado para se implantar, pela ditadura do proletariado, o socialismo.
8.- Condena o Papa, então, o socialismo científico, ou comunismo. Afirma o direito natural a propriedade privada, embora acentuando o seu caráter social. Defende a concepção jusprivatista de um Estado limitado, cujo fim único é a prosperidade dos particulares e da comunidade, e sujeito a um direito prévio do indivíduo e da família, considerados mais antigos que o Estado.
9.- Quanto à questão social, propriamente dita, defende a idéia e o dever, que também tem o Estado, de, em nome da justiça, intervir na regulamentação do trabalho, PROTEGENDO OS TRABALHADORES, santificando os dias de descanso, limitando a duração do trabalho, restringindo o das mulheres e crianças, e, sobretudo, velando pela justiça dos salários. Cria-se, pois, o dogma da Justiça Social que aos Estados cumpre ter por fim.
10.- A Revolução Russa, de outubro de 1.917, no entanto, precipita a formação da nova concepção socialista e marxista a respeito do Estado, e a consciência do mundo é despertada para a necessidade de se assegurar aos trabalhadores um nível de vida compatível com a dignidade humana, esta colocada no cerne de todos os direitos naturais, e os meios pelos quais, sem prejudicar a liberdade do indivíduo, possam efetivamente ser protegidos aqueles que outros direitos não têm a conservar a não ser os de sua própria subsistência.
11.- A crise de 1929-30 desencadeou-se no mundo todo. A situação econômica e social suscita problemas cuja solução parece cada vez mais difícil. O número de empreendedores falidos aumenta. Cresce também o desemprego tecnológico. A calamidade é mundial. O então Papa PIO XI, em 15 de maio de 1931, em comemoração aos 40 anos da encíclica de LEÃO XIII, publica sua Encíclica “Quadragésimo Anno”, um harmonioso prolongamento daquela anterior. A nova encíclica estipula então que, na determinação do justo salário, se deve levar em conta, concomitantemente as necessidades do trabalhador, a situação particular da empresa a qual pertença, bem como as “necessidades da economia em geral”. Recomendação judiciosa que, no início dessa grave crise, lembra a solidariedade existente entre TRABALHADOR, CAPITALISTA E EMPREENDEDOR, conforme salientado por PAUL HUGON .
12.- O DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL.- Nessa época estava em plena gestação o Direito do Trabalho no Brasil. É evidente que durante o Brasil Colônia e o Império vivíamos uma situação cujas características eram de inexistência de lutas, sem que isso indicasse a ausência de uma questão social, então latente; falta de associações profissionais; grupos sociais ainda inorgânicos e ausência de atividades econômicas que exigiam massas proletárias densas.
13.- As atividades agrícolas eram realizadas por escravos e estes nem ao menos se sentiam capazes de ser possuidores de qualquer direito (suas lutas, quando existentes, eram apenas de natureza libertária). A indústria era incipiente, de instalação e métodos primitivos e assentados em um artesanato incapaz de se organizar.
14.- A legislação trabalhista, propriamente dita, começou, decididamente, a ser elaborada a partir da Revolução de 1.930, quando o Governo Provisório, sob a chefia do Presidente Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e por Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, promulgou a Consolidação das Leis do Trabalho.
15.- A partir de então, como ressalta Oswaldo Henrique P. Mesquita , “o caráter protetor e intervencionista do Estado nesta matéria, fruto da pressão coletiva dos trabalhadores, se manteve como uma reivindicação constante nas distintas modificações dos ordenamentos internos, e finalmente das normas comunitárias”.
16.- Mas, a “vida material de uma sociedade, em seus distintos níveis, está regida por incitações, pulsações, modelos, formas e obrigações de atuar que, com freqüência, remontam a tempos muito anteriores” e, mais, “todo ordenamento jurídico é produto de certa evolução histórica, das ideologias e das tradições sociais imperantes em uma dada sociedade, das circunstâncias econômicas e das projeções da própria história política“, acrescenta o ilustre magistrado acima mencionado.
17.- Por isso, recentemente, na Organização Internacional do Trabalho (OIT), o presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi enfático ao afirmar que “o mundo precisa de um sindicalismo diferente do que se praticava há 20 ou 30 anos”, conclamando dirigentes sindicais a abandonar práticas que visam aos interesses de grupos em favor de políticas que atendam a toda sociedade. Ao mesmo tempo, empregados e empregadores foram chamados a integrar o Fórum Nacional do Trabalho para, com o governo, proporem a modernização das leis do trabalho.
18.- Comentando esse fato, Armando Monteiro Neto, presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI) , pergunta: Se Lula diz estar ultrapassado o discurso dos sindicalistas de 20 anos atrás, o que dizer da CLT que tem 60 anos?
19.- E acrescenta:
“[...] Os integrantes do Fórum Nacional do Trabalho terão grande desafio pela frente – o de substituir uma lei que ficou estática durante 60 anos por outra que terá de ser dinâmica pelo resto do século. O Fórum terá de propor instituições que permitam a adaptação rápida das relações de trabalho aos avanços das tecnologias e dos meios de produção que marcarão o futuro. O Brasil não precisa de mais leis, mas de leis de boa qualidade. Não é possível ser a favor do emprego e contra a empresa. Isso não funciona. Da mesma maneira, não é possível querer empresa produtiva sem a formação adequada dos trabalhadores[...]”.
20.- DO DIREITO CONSTITUCIONAL E O NOVO DIREITO DO TRABALHO: INSUBORDINADO.- Assim posta a questão podemos afirmar, sem medo de errar, que ANTES DE UMA REFORMA NA CLT, ou de uma NOVA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, PRECISAMOS APRENDER A LER E A INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, para FAZÊ-LA cumprir corretamente.
21.- A respeito da Constituição de 1.946, costumava afirmar, em minhas aulas na Faculdade de Direito de Araçatuba, que se tratava de uma carta constitucional precocemente social-democrática, inspirada naquela de Weimar, mas que, infelizmente, jamais chegou a entrar efetivamente em vigor, pois suas disposições pertinentes à ordem social ficaram dependentes de regulamentações que nunca foram concretizadas. De qualquer forma ASSEGURAVA ELA, JÁ, OS DIREITOS INSCRITOS NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, de 1.943.
22.- Assim, a par das garantias dos direitos individuais, decorrentes da Declaração dos Direitos Humanos, dos movimentos libertários do século XVIII, as constituições passadas incorporaram em seu bojo um capítulo da “Ordem Econômica e Social”, disciplinador das relações entre o capital e o trabalho. Por isso, em seu art. 160, a CF de 1967-9 declarava que a “ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social”, com base nos princípios que enumerava, dentre os quais a liberdade de iniciativa e a valorização do trabalho como condição da dignidade humana e em relação aos direitos trabalhistas assegurava, através do art. 165, aqueles que seriam indispensáveis à consecução da mencionada justiça social.
23.- A atual Constituição Federal, de 05 de outubro de 1.988, INOVOU a respeito, marcando um avanço significativo em termos de Carta Política moderna, dando destaque aos direitos trabalhistas e ELEVANDO-OS À CONDIÇÃO DE DIREITOS INALIENÁVEIS DO TRABALHADOR, eis que independentes da vontade do Estado, ou do legislador ordinário, sob o título “DOS DIREITOS SOCIAIS”, e, em apartado, pela “DISCIPLINA DA ORDEM ECONÔMICA E DA ORDEM SOCIAL”.
24.- DENTRO DESSA NOVA DISPOSIÇÃO, DEVE-SE ENTENDER POR DIREITO SOCIAL O CONJUNTO DE PRINCÍPIOS, NORMAS E INSTITUIÇÕES QUE, INCIDINDO SOBRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO, VISAM A PROTEÇÃO DO TRABALHADOR E A MELHORIA DE SUA CONDIÇÃO SOCIAL.
25.- Portanto, após afirmar ser FUNDAMENTAL o DIREITO AO TRABALHO (art. 6º), garante AOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS OS DIREITOS QUE RELACIONA (art. 7º), além de outros que visem à melhoria de sua condição social.
26.- Dispondo dessa forma, a Constituição Federal, ao contrário de muitos críticos, estendeu a TODOS os trabalhadores direitos que, até sua promulgação, eram EXCLUSIVOS dos trabalhadores empregados, tais como salário mínimo, 13º salário, férias remuneradas, fundo de garantia de tempo de serviço e outros. Não se diga que salário é um direito exclusivo do empregado, pois, segundo os doutrinadores é a paga devida pelo trabalho prestado por alguém, sendo considerado pela economia capitalista como o preço do trabalho. É considerado a mais importante contraprestação do trabalho, fator de produção e está diretamente ligado à produção. São sinônimos: ordenado, vencimento, soldo, honorários, etc.
27.- Sob o ângulo da legislação infraconstitucional, podemos dizer que existe um Direito do Trabalho ainda não legislado, ou aquele prestado por TRABALHADORES NÃO EMPREGADOS , a par do Direito do Trabalho legislado, e definido como sendo
“o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade”
28.- A esse Direito “não legislado”, é que eu denomino DIREITO DO TRABALHO IN-SUBORDINADO .
29.- CONCLUSÃO.- Nesse passo, portanto, posso concluir que a Constituição Federal de 1.988 consolidou um DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO, de que o Direito do Trabalho, que disciplina as relações de trabalho subordinado, é espécie. A par disso, existe um outro Direito do Trabalho, considerado não subordinado, relativamente às outras relações de trabalho que, em realidade, são objeto de contratos outros que devem ser melhor estudados e compreendidos, para que se dê efetivo cumprimento ao Direito Social.
30.- Está claro, também, que se deve modernizar as próprias normas jurídicas que compõem o Direito do Trabalho propriamente dito, com uma nova Consolidação das Leis do Trabalho, nelas incluindo o trabalho hoje considerado não subordinado.
31.- Um primeiro avanço, nesse sentido, podemos vislumbrar a partir da EC 45/04, que alterou a competência da Justiça do Trabalho exatamente no sentido de estendê-la a TODAS as ações oriundas da RELAÇÃO DE TRABALHO, e não apenas entre empregado e empregador.
32.- Para coroar nossa proposição em favor de um Direito Dúctil do Trabalho, na expressão feliz de outro Juiz eminente, José Eduardo de Resende Chaves Júnior , anotamos o comentário sempre seguro e preciso de Arnaldo Süssekind :
“A modificação de maior repercussão no Judiciário Trabalhista concerne è expressão: `as ações oriundas da relação de trabalho´”.
33.- Daí a conclusão: “A relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é uma das espécies, pois abrange também outros contratos, como os de prestação de serviços por trabalhadores autônomos, empreiteiras de lavor, mandato para empreender determinada atividade em nome do mandante, representação comercial atribuída a pessoa jurídica, contratos de agenciamento e corretagem”, ou, como esclarece o art. 594 do Código Civil, “TODA ESPÉCIE DE SERVIÇO OU TRABALHO LÍCITO, MATERIAL OU IMATERIAL, PODE SER CONTRATADO MEDIANTE RETRIBUIÇÃO”.
RESUMO CONCLUSIVO
1.- INTRODUÇÃO.- Este trabalho originou-se em um estudo que fizemos para a elaboração de uma palestra em torno da Flexibilização do Direito do Trabalho. Percebemos, então, que a Constituição Federal em vigor, desde 1.988 indicou o caminho para essa terceirização, ou melhor, ampliação dos direitos até então exclusivos do trabalhador empregado, para aqueles submetidos a relações de trabalho de outra natureza, ao declarar, no caput do artigo 7º, que são garantidos, a TODOS OS TRABALHADORES, os direitos que menciona.
2.- ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO.- Em sua origem, o Direito do Trabalho representa uma conquista da classe trabalhadora contra a exploração do hipossuficiente, determinada pelas condições de desigualdade existentes no campo das relações de trabalho, notadamente com o advento da Questão Social provocada pela Revolução Industrial. Com as idéias socialistas a partir de então desenvolvidas, e a reação cristã, de Leão XIII e sua “Rerum Novarum”, cria-se o dogma da “Justiça Social”, através da idéia e o dever, que também tem o Estado, de, em nome da justiça, intervir na regulamentação do trabalho, PROTEGENDO OS TRABALHADORES, santificando os dias de descanso, limitando a duração do trabalho, restringindo o das mulheres e crianças, e, sobretudo, velando pela justiça dos salários.
3.- DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL.- A legislação trabalhista, propriamente dita, começou a ser elaborada a partir da Revolução de 1.930, quando o Governo Provisório, sob a chefia do Presidente Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e por Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, promulgou a Consolidação das Leis do Trabalho. Desde então se desenvolveu fruto do caráter protetor e intervencionista do Estado nesta matéria e se manteve como uma reivindicação constante nas distintas modificações dos ordenamentos internos. Caracterizou-se, sempre, como um direito legislado em favor dos empregados, de natureza contratual-institucionalista, através da regulação do trabalho subordinado.
4.- NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO.- Com a Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1.988, deu-se nova configuração aos Direitos e Garantias Fundamentais, com o destaque para o Capítulo II, dos Direitos Sociais (arts. 6º a 11), em que se elevou a categoria constitucional direitos até então consagrados pela Consolidação das Leis do Trabalho, conforme previsão antes contida no art. 165, da CF de 1.967/69. A grande novidade foi que, o que até então era assegurado, nos termos da lei (e, portanto, da CLT), somente aos trabalhadores empregados, agora são direitos garantidos aos trabalhadores em geral, urbanos e rurais, e, portanto, NÃO APENAS EMPREGADOS.
5.- DIREITO DO TRABALHO INSUBORDINADO.- Daí que sob o ângulo da legislação infraconstitucional, podemos dizer que existe um Direito do Trabalho ainda não legislado, ou aquele prestado por TRABALHADORES NÃO EMPREGADOS , a par do Direito do Trabalho legislado, este representado pela Consolidação das Leis do Trabalho. A esse Direito “não legislado”, é que eu denomino DIREITO DO TRABALHO IN-SUBORDINADO .
6.- FINALMENTE. Assim, portanto, eis colocada a questão de lege ferenda. Cabe agora aos legisladores, aplicadores e intérpretes do Direito do Trabalho cuidarem para que se dê efetividade a essa ampliação constitucional dos direitos trabalhistas, com a extensão do direito protetivo a todas as “relações de trabalho”, sejam elas de trabalho subordinado ou não, para que, sob a jurisdição apropriada, tenhamos um tratamento isonômico em tudo quanto possa se relacionar com a prestação de serviços a terceiros, seja por pessoas físicas ou jurídicas, como já autorizado pela Emenda Constitucional nº. 45.
2.- Falando sobre as origens do conflito existente entre os dois pólos de uma relação de trabalho, ou seja, entre quem presta o serviço e a quem o serviço aproveita, o Juiz do Trabalho Alexandre Medeiros , do TRT da 24ª Região – Mato Grosso do Sul, se refere ao livro de Gênesis, onde se encontra a primeira remissão ao trabalho, no mundo cristão, quando Deus impõe a Adão, castigo por ter comido do fruto proibido, dizendo: “... por causa do que você fez, a terra será maldita. Você terá de trabalhar duramente a vida inteira a fim de que a terra produza alimento suficiente para você...”.
3.- Assim, é certo, o homem sempre trabalhou; inicialmente, para obter seus alimentos, já que não tinha outras necessidades, em face do primitivismo de sua vida. Depois, como lembra Segadas Vianna , quando começou a sentir a necessidade de se defender dos animais ferozes e de outros homens, iniciou-se na fabricação de armas e instrumentos de defesa. Dessa forma, desde os mais remotos tempos, o trabalho esteve vinculado às lutas pela sobrevivência da espécie.
4.- A partir de então, e através dos séculos, testemunhamos a dominação dos mais fracos pelos mais fortes, eis que a escravidão é a única forma de propiciar aos mais ricos a felicidade, pois, como afirmado por Aristóteles, para conseguir-se cultura, é necessário ser rico e ocioso e que isso “não seria possível sem a escravidão” .
5.- O marco histórico da resistência à exploração determinada pelas condições de desigualdade existentes no campo das relações de trabalho, foi a famigerada Questão Social provocada pela Revolução Industrial, e que empurrou o homem para a modernidade, quando os trabalhadores, excessivamente explorados, começaram a se organizar e a reivindicar melhores condições de vida e de trabalho, resultando uma série de conquistas para a sociedade e, sobretudo, para os trabalhadores. Deu-se nascimento ao Direito do Trabalho. Toma corpo a doutrina intervencionista, segundo a qual, em nome da solidariedade substitui-se a igualdade pura pela igualdade jurídica, como regra de direito que impõe o interesse geral sobre o particular sem que, entretanto, se anule o indivíduo.
6.- O DOGMA DA JUSTIÇA SOCIAL.- De fato, fortalece-se a nova concepção da sociedade e surge, com delineamentos precisos, o “Estado polícia” ou o “Estado providência”. Desse modo, observado que a liberdade econômica e, pois, a livre concorrência, não consegue harmonizar os interesses individuais e que, ao contrário dessa harmonia, a diversidade econômica criada entre os indivíduos pela liberdade é causa da existência de classes sociais que se opõem e ameaçam a existência do próprio Estado, este, para corrigir a desigualdade, amplia suas atribuições . Nesse aspecto intervencionista a ação do Estado faz-se sentir de maneiras diversas, seja regulamentando a iniciativa privada, seja fomentando-a e vigiando-a, seja, substituindo-se a ela em benefício do interesse coletivo.
7.- Em oposição ao avanço invencível das idéias socialistas, de então, a Igreja procurou tomar a direção do movimento e não deixar, por mais tempo, nas mãos dos partidos revolucionários o monopólio da suas reivindicações econômicas e políticas. O Papa LEÃO XIII já havia resolvido atuar de modo a não se deixar ultrapassar pelo movimento social, procurando, acima de tudo, estabelecer a paz nas relações entre patrões e empregados. Tais relações eram, pelo lucro exagerado dos primeiros em detrimento do mínimo de dignidade dos segundos, o sustentáculo da doutrina marxista que fomentava a luta de classes, instrumento encontrado para se implantar, pela ditadura do proletariado, o socialismo.
8.- Condena o Papa, então, o socialismo científico, ou comunismo. Afirma o direito natural a propriedade privada, embora acentuando o seu caráter social. Defende a concepção jusprivatista de um Estado limitado, cujo fim único é a prosperidade dos particulares e da comunidade, e sujeito a um direito prévio do indivíduo e da família, considerados mais antigos que o Estado.
9.- Quanto à questão social, propriamente dita, defende a idéia e o dever, que também tem o Estado, de, em nome da justiça, intervir na regulamentação do trabalho, PROTEGENDO OS TRABALHADORES, santificando os dias de descanso, limitando a duração do trabalho, restringindo o das mulheres e crianças, e, sobretudo, velando pela justiça dos salários. Cria-se, pois, o dogma da Justiça Social que aos Estados cumpre ter por fim.
10.- A Revolução Russa, de outubro de 1.917, no entanto, precipita a formação da nova concepção socialista e marxista a respeito do Estado, e a consciência do mundo é despertada para a necessidade de se assegurar aos trabalhadores um nível de vida compatível com a dignidade humana, esta colocada no cerne de todos os direitos naturais, e os meios pelos quais, sem prejudicar a liberdade do indivíduo, possam efetivamente ser protegidos aqueles que outros direitos não têm a conservar a não ser os de sua própria subsistência.
11.- A crise de 1929-30 desencadeou-se no mundo todo. A situação econômica e social suscita problemas cuja solução parece cada vez mais difícil. O número de empreendedores falidos aumenta. Cresce também o desemprego tecnológico. A calamidade é mundial. O então Papa PIO XI, em 15 de maio de 1931, em comemoração aos 40 anos da encíclica de LEÃO XIII, publica sua Encíclica “Quadragésimo Anno”, um harmonioso prolongamento daquela anterior. A nova encíclica estipula então que, na determinação do justo salário, se deve levar em conta, concomitantemente as necessidades do trabalhador, a situação particular da empresa a qual pertença, bem como as “necessidades da economia em geral”. Recomendação judiciosa que, no início dessa grave crise, lembra a solidariedade existente entre TRABALHADOR, CAPITALISTA E EMPREENDEDOR, conforme salientado por PAUL HUGON .
12.- O DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL.- Nessa época estava em plena gestação o Direito do Trabalho no Brasil. É evidente que durante o Brasil Colônia e o Império vivíamos uma situação cujas características eram de inexistência de lutas, sem que isso indicasse a ausência de uma questão social, então latente; falta de associações profissionais; grupos sociais ainda inorgânicos e ausência de atividades econômicas que exigiam massas proletárias densas.
13.- As atividades agrícolas eram realizadas por escravos e estes nem ao menos se sentiam capazes de ser possuidores de qualquer direito (suas lutas, quando existentes, eram apenas de natureza libertária). A indústria era incipiente, de instalação e métodos primitivos e assentados em um artesanato incapaz de se organizar.
14.- A legislação trabalhista, propriamente dita, começou, decididamente, a ser elaborada a partir da Revolução de 1.930, quando o Governo Provisório, sob a chefia do Presidente Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e por Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, promulgou a Consolidação das Leis do Trabalho.
15.- A partir de então, como ressalta Oswaldo Henrique P. Mesquita , “o caráter protetor e intervencionista do Estado nesta matéria, fruto da pressão coletiva dos trabalhadores, se manteve como uma reivindicação constante nas distintas modificações dos ordenamentos internos, e finalmente das normas comunitárias”.
16.- Mas, a “vida material de uma sociedade, em seus distintos níveis, está regida por incitações, pulsações, modelos, formas e obrigações de atuar que, com freqüência, remontam a tempos muito anteriores” e, mais, “todo ordenamento jurídico é produto de certa evolução histórica, das ideologias e das tradições sociais imperantes em uma dada sociedade, das circunstâncias econômicas e das projeções da própria história política“, acrescenta o ilustre magistrado acima mencionado.
17.- Por isso, recentemente, na Organização Internacional do Trabalho (OIT), o presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi enfático ao afirmar que “o mundo precisa de um sindicalismo diferente do que se praticava há 20 ou 30 anos”, conclamando dirigentes sindicais a abandonar práticas que visam aos interesses de grupos em favor de políticas que atendam a toda sociedade. Ao mesmo tempo, empregados e empregadores foram chamados a integrar o Fórum Nacional do Trabalho para, com o governo, proporem a modernização das leis do trabalho.
18.- Comentando esse fato, Armando Monteiro Neto, presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI) , pergunta: Se Lula diz estar ultrapassado o discurso dos sindicalistas de 20 anos atrás, o que dizer da CLT que tem 60 anos?
19.- E acrescenta:
“[...] Os integrantes do Fórum Nacional do Trabalho terão grande desafio pela frente – o de substituir uma lei que ficou estática durante 60 anos por outra que terá de ser dinâmica pelo resto do século. O Fórum terá de propor instituições que permitam a adaptação rápida das relações de trabalho aos avanços das tecnologias e dos meios de produção que marcarão o futuro. O Brasil não precisa de mais leis, mas de leis de boa qualidade. Não é possível ser a favor do emprego e contra a empresa. Isso não funciona. Da mesma maneira, não é possível querer empresa produtiva sem a formação adequada dos trabalhadores[...]”.
20.- DO DIREITO CONSTITUCIONAL E O NOVO DIREITO DO TRABALHO: INSUBORDINADO.- Assim posta a questão podemos afirmar, sem medo de errar, que ANTES DE UMA REFORMA NA CLT, ou de uma NOVA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, PRECISAMOS APRENDER A LER E A INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, para FAZÊ-LA cumprir corretamente.
21.- A respeito da Constituição de 1.946, costumava afirmar, em minhas aulas na Faculdade de Direito de Araçatuba, que se tratava de uma carta constitucional precocemente social-democrática, inspirada naquela de Weimar, mas que, infelizmente, jamais chegou a entrar efetivamente em vigor, pois suas disposições pertinentes à ordem social ficaram dependentes de regulamentações que nunca foram concretizadas. De qualquer forma ASSEGURAVA ELA, JÁ, OS DIREITOS INSCRITOS NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, de 1.943.
22.- Assim, a par das garantias dos direitos individuais, decorrentes da Declaração dos Direitos Humanos, dos movimentos libertários do século XVIII, as constituições passadas incorporaram em seu bojo um capítulo da “Ordem Econômica e Social”, disciplinador das relações entre o capital e o trabalho. Por isso, em seu art. 160, a CF de 1967-9 declarava que a “ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social”, com base nos princípios que enumerava, dentre os quais a liberdade de iniciativa e a valorização do trabalho como condição da dignidade humana e em relação aos direitos trabalhistas assegurava, através do art. 165, aqueles que seriam indispensáveis à consecução da mencionada justiça social.
23.- A atual Constituição Federal, de 05 de outubro de 1.988, INOVOU a respeito, marcando um avanço significativo em termos de Carta Política moderna, dando destaque aos direitos trabalhistas e ELEVANDO-OS À CONDIÇÃO DE DIREITOS INALIENÁVEIS DO TRABALHADOR, eis que independentes da vontade do Estado, ou do legislador ordinário, sob o título “DOS DIREITOS SOCIAIS”, e, em apartado, pela “DISCIPLINA DA ORDEM ECONÔMICA E DA ORDEM SOCIAL”.
24.- DENTRO DESSA NOVA DISPOSIÇÃO, DEVE-SE ENTENDER POR DIREITO SOCIAL O CONJUNTO DE PRINCÍPIOS, NORMAS E INSTITUIÇÕES QUE, INCIDINDO SOBRE AS RELAÇÕES DE TRABALHO, VISAM A PROTEÇÃO DO TRABALHADOR E A MELHORIA DE SUA CONDIÇÃO SOCIAL.
25.- Portanto, após afirmar ser FUNDAMENTAL o DIREITO AO TRABALHO (art. 6º), garante AOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS OS DIREITOS QUE RELACIONA (art. 7º), além de outros que visem à melhoria de sua condição social.
26.- Dispondo dessa forma, a Constituição Federal, ao contrário de muitos críticos, estendeu a TODOS os trabalhadores direitos que, até sua promulgação, eram EXCLUSIVOS dos trabalhadores empregados, tais como salário mínimo, 13º salário, férias remuneradas, fundo de garantia de tempo de serviço e outros. Não se diga que salário é um direito exclusivo do empregado, pois, segundo os doutrinadores é a paga devida pelo trabalho prestado por alguém, sendo considerado pela economia capitalista como o preço do trabalho. É considerado a mais importante contraprestação do trabalho, fator de produção e está diretamente ligado à produção. São sinônimos: ordenado, vencimento, soldo, honorários, etc.
27.- Sob o ângulo da legislação infraconstitucional, podemos dizer que existe um Direito do Trabalho ainda não legislado, ou aquele prestado por TRABALHADORES NÃO EMPREGADOS , a par do Direito do Trabalho legislado, e definido como sendo
“o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade”
28.- A esse Direito “não legislado”, é que eu denomino DIREITO DO TRABALHO IN-SUBORDINADO .
29.- CONCLUSÃO.- Nesse passo, portanto, posso concluir que a Constituição Federal de 1.988 consolidou um DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO, de que o Direito do Trabalho, que disciplina as relações de trabalho subordinado, é espécie. A par disso, existe um outro Direito do Trabalho, considerado não subordinado, relativamente às outras relações de trabalho que, em realidade, são objeto de contratos outros que devem ser melhor estudados e compreendidos, para que se dê efetivo cumprimento ao Direito Social.
30.- Está claro, também, que se deve modernizar as próprias normas jurídicas que compõem o Direito do Trabalho propriamente dito, com uma nova Consolidação das Leis do Trabalho, nelas incluindo o trabalho hoje considerado não subordinado.
31.- Um primeiro avanço, nesse sentido, podemos vislumbrar a partir da EC 45/04, que alterou a competência da Justiça do Trabalho exatamente no sentido de estendê-la a TODAS as ações oriundas da RELAÇÃO DE TRABALHO, e não apenas entre empregado e empregador.
32.- Para coroar nossa proposição em favor de um Direito Dúctil do Trabalho, na expressão feliz de outro Juiz eminente, José Eduardo de Resende Chaves Júnior , anotamos o comentário sempre seguro e preciso de Arnaldo Süssekind :
“A modificação de maior repercussão no Judiciário Trabalhista concerne è expressão: `as ações oriundas da relação de trabalho´”.
33.- Daí a conclusão: “A relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é uma das espécies, pois abrange também outros contratos, como os de prestação de serviços por trabalhadores autônomos, empreiteiras de lavor, mandato para empreender determinada atividade em nome do mandante, representação comercial atribuída a pessoa jurídica, contratos de agenciamento e corretagem”, ou, como esclarece o art. 594 do Código Civil, “TODA ESPÉCIE DE SERVIÇO OU TRABALHO LÍCITO, MATERIAL OU IMATERIAL, PODE SER CONTRATADO MEDIANTE RETRIBUIÇÃO”.
RESUMO CONCLUSIVO
1.- INTRODUÇÃO.- Este trabalho originou-se em um estudo que fizemos para a elaboração de uma palestra em torno da Flexibilização do Direito do Trabalho. Percebemos, então, que a Constituição Federal em vigor, desde 1.988 indicou o caminho para essa terceirização, ou melhor, ampliação dos direitos até então exclusivos do trabalhador empregado, para aqueles submetidos a relações de trabalho de outra natureza, ao declarar, no caput do artigo 7º, que são garantidos, a TODOS OS TRABALHADORES, os direitos que menciona.
2.- ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO.- Em sua origem, o Direito do Trabalho representa uma conquista da classe trabalhadora contra a exploração do hipossuficiente, determinada pelas condições de desigualdade existentes no campo das relações de trabalho, notadamente com o advento da Questão Social provocada pela Revolução Industrial. Com as idéias socialistas a partir de então desenvolvidas, e a reação cristã, de Leão XIII e sua “Rerum Novarum”, cria-se o dogma da “Justiça Social”, através da idéia e o dever, que também tem o Estado, de, em nome da justiça, intervir na regulamentação do trabalho, PROTEGENDO OS TRABALHADORES, santificando os dias de descanso, limitando a duração do trabalho, restringindo o das mulheres e crianças, e, sobretudo, velando pela justiça dos salários.
3.- DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL.- A legislação trabalhista, propriamente dita, começou a ser elaborada a partir da Revolução de 1.930, quando o Governo Provisório, sob a chefia do Presidente Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e por Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, promulgou a Consolidação das Leis do Trabalho. Desde então se desenvolveu fruto do caráter protetor e intervencionista do Estado nesta matéria e se manteve como uma reivindicação constante nas distintas modificações dos ordenamentos internos. Caracterizou-se, sempre, como um direito legislado em favor dos empregados, de natureza contratual-institucionalista, através da regulação do trabalho subordinado.
4.- NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO.- Com a Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1.988, deu-se nova configuração aos Direitos e Garantias Fundamentais, com o destaque para o Capítulo II, dos Direitos Sociais (arts. 6º a 11), em que se elevou a categoria constitucional direitos até então consagrados pela Consolidação das Leis do Trabalho, conforme previsão antes contida no art. 165, da CF de 1.967/69. A grande novidade foi que, o que até então era assegurado, nos termos da lei (e, portanto, da CLT), somente aos trabalhadores empregados, agora são direitos garantidos aos trabalhadores em geral, urbanos e rurais, e, portanto, NÃO APENAS EMPREGADOS.
5.- DIREITO DO TRABALHO INSUBORDINADO.- Daí que sob o ângulo da legislação infraconstitucional, podemos dizer que existe um Direito do Trabalho ainda não legislado, ou aquele prestado por TRABALHADORES NÃO EMPREGADOS , a par do Direito do Trabalho legislado, este representado pela Consolidação das Leis do Trabalho. A esse Direito “não legislado”, é que eu denomino DIREITO DO TRABALHO IN-SUBORDINADO .
6.- FINALMENTE. Assim, portanto, eis colocada a questão de lege ferenda. Cabe agora aos legisladores, aplicadores e intérpretes do Direito do Trabalho cuidarem para que se dê efetividade a essa ampliação constitucional dos direitos trabalhistas, com a extensão do direito protetivo a todas as “relações de trabalho”, sejam elas de trabalho subordinado ou não, para que, sob a jurisdição apropriada, tenhamos um tratamento isonômico em tudo quanto possa se relacionar com a prestação de serviços a terceiros, seja por pessoas físicas ou jurídicas, como já autorizado pela Emenda Constitucional nº. 45.
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